segunda-feira, 19 de setembro de 2011

Direito: morte das diferenças em face de uma teoria dos sistemas


Se existe diferença no direito é única e exclusivamente para dois campos essencialmente diferentes: um voltado à pragmática jurídica (diferença funcional entre os diversos órgãos componentes do sistema jurídico) e outro voltado à axiologia (diferença de tratamento diante das diferenças percebidas na realidade, isto é, as diferenças reais; e diferença de tratamento em detrimento de prerrogativas ficcionais legais - a prerrogativa de foro, por exemplo). Assim é que todo o intento da hierarquização dos órgãos de julgamento é voltado à eliminação da diferença latente advinda das interpretações possíveis e da multiplicidade brotante. Sempre que um juiz decide por um caso A e não por B há uma limitação do campo de escolha para o futuro (sem falar na questão da retroação): significa dizer que não só ele não mais irá decidir para B, mas que outros juízes, ao tomarem conhecimento de suas razões, se as tomarem como corretas, não mais irão decidir para B; e, por fim, que B aos poucos vai se tornando tão reprovável juridicamente que se eleva negativamente no seio do social como ato reprovável, permitindo pensar, a depender de seu conteúdo, um recalque ou privação de um hedonismo dos resultados imediatos, ou seja, B passa a ser evitado pelas pessoas que em potência de atualizá-lo. É assim que a justiça se opera por uma força do hábito, ou da habituação, pois o que era justo outrora (tome-se como B) passa a ser desprezível em função de uma nova ordem (A). Isso vale para todo o direito: as diferenças são solapadas quando elevam o unívoco à multiplicidade, e isto ocorre por meio do trânsito em julgado nos tribunais superiores.

2 comentários:

  1. Mas será que isso é do Direito como um todo, ou do nosso modelo em específico?

    ResponderExcluir
  2. Rapaz, a idéia do direito é ser unívoco, não é? Por outro lado, o pluralismo está aí... e, de certa forma, o direito sempre legisla o que é plural no sentido de dar ou manter uma ordenação ou controle. àquilo, como as leis do trabalho, que é flexibilizado, resta uma regulação, se não do conteúdo, das formas (no caso deste exemplo, o contrato de trabalho etc.).

    Essa é a baliza do positivismo (e eu tiro isso do marco nacional, Kelsen): não há validade das normas positivas se toma-se o partido da perspectiva jusnaturalista, pois aquelas só seriam válidas em função destas; e não há validade, de qualquer maneira, das leis naturais, porquanto válidas as leis jurídicas. E ainda que Pontes de Miranda vá expandir a confusão kelseniana entre existência e validade, não vai, de certa forma, ser capaz de não abstrair uma "pureza" própria à "ciência" jurídico-positiva.

    Claro, talvez a gente consiga ver um pouco mais de luz em países eminentemente tolerantes... Ainda que eu acredite que não! A tolerância por si só já denota um conceito de valor negativa (o "tolerar"). Ou em uma sociedade sem estado (tradicionalmente chamada primitiva), apesar de que, aparentemente, esta leve o dissidente da lei a se tornar apátrida. E em uma sociedade eclesiástica, ou religiosa à qualquer fé, onde haja estado? Dessa vez o Uno, ou, nas religiões politeístas ou ateístas (e isto é possível), alguma centralização qualquer.

    O que me parece é que "tolerância" tem que sair do uso corrente, "direito alternativo" tem que ser inclusivo e pluralismo tem que ser afastado do Estado soberano.

    ResponderExcluir