Após a criação da sua teoria pura do Direito, Kelsen foi desafiado a
criar uma teoria para a interpretação, que até hoje é um dos pontos mais
complexos da teoria positivista Kelseniana. Como justificar um método de
interpretação? Visto que para Kelsen, em sua primeira edição, o Direito era
aquilo que estava positivado, e a norma poderia e deveria ser isenta de
valorações zetéticas, como tanto é repetido nas aulas de introdução ao Direito,
ele postulava que a norma jurídica tiraria seu poder vinculante da autoridade
legislativa e aplicadora do Direito, e não de pressupostos naturalistas como
até então era disseminado.
Muitos dos que analisaram a Teoria Pura do Direito, colocam um enfoque
escapista nos métodos de interpretação propostos pelo austríaco. Talvez tenha
sido mesmo escapista, mas venho a crer que não era somente uma escapatória, mas
sim uma parte inalienável do sistema proposto por ele, e a única solução
passível de concordância com o resto da Teoria Pura, dado que qualquer análise,
mesmo que vaga possa constatar que talvez a teoria da interpretação seja o
ponto chave de todo o sistema legalista Kelseniano.
A influência norte-americana é perceptível na sua tendência a localizar a
interpretação num enfoque de competência operadora, e não doutrinária; se para
tal teoria o direito surge da norma positivada, não estaria propondo o alicerce
para a posição de poder do operador do direito?
O legislador imprime sua vontade no texto normativo, mas as palavras
cedem obrigatoriamente espaço para uma interpretação, pois todo processo
lingüístico é um processo intersubjetivo, é uma troca, do enunciado para a
compreensão de quem interpreta.
Com isso, nasce a idéia da necessidade de existência de uma interpretação
autêntica, de uma fictícia “interpretação verdadeira”, de achar a verdade escondida no texto legal. A
própria noção de ordem jurídica exige o pressuposto da segurança jurídica,
portanto, para o direito positivo, alguma autoridade competente deve criar o
direito com uma interpretação.
Toda interpretação é um processo de doação de significados, todo aquele
que interpreta algo o compreende de maneira diferente, existindo aí vários
modos de interpretação, mas de grosso modo, só nos interessa diferenciar a
interpretação não-autêntica da interpretação autêntica do órgão competente no
ato da aplicação do direito.
Proponho-me a colocar a temática da interpretação jurídica Kelseniana de
uma forma comparada utilizando de analogias literárias, munido de extratos de
Lewis Carrol (Through the Looking Glass) e
de Cervantes (Don Quixote),com o
objetivo, de apontar as relações entre as teorias da interpretação autêntica e
não-autêntica a algumas teorias da interpretação literária segundo o meu ver.
No início do livro – Alice Através do Espelho há um poema escrito com uma
métrica anglo-saxã perfeita, mas com palavras ora em portmanteau, ora em nonsense,
ou seja, de palavras inventadas através da síntese de uma ou mais palavras para
formar uma nova, ou de palavras de criação arbitrária por parte do autor.
Alice, ao ler o poema, se sente segura que ele quer dizer algo, mas não
consegue interpretá-lo com segurança, pois não possuía nenhum método de
interpretação válido ou ferramentas para fazê-lo, até encontrar o personagem de
Humpty Dumpty, que é a voz do órgão judiciário competente para a
interpretação, ele analisa a primeira estrofe do poema Jabberwocky:
“Twas Brillig, and the slithy toves
Did gyre and gimble in the wabe
All mimsy were the borogoves,
And the mome raths outgrabe”
Antes
de analisar a estrofe, Alice o pergunta – “Será que você pode fazer as palavras significar tantas coisas diferentes?
Ao que Humpty Dumpty responde – “A
pergunta é, quem é o mestre? - Isso é o mais importante”. E diz ainda – “Quando utilizo uma palavra,
ela deve significar exatamente o que eu
quero que ela signifique, não mais, e não menos.”
O órgão legislador é o autor, que
cria o poema, e as regras de interpretação, mas ele não cria interpretações
corretas por si só, precisou autorizar Humpty Dumpty a dar significados
específicos às palavras chaves, como quando diz que slithy seria a junção de slimy
e lithe , e diz ainda mais; que lithe nesse caso, significaria ativo,
não lentidão, que são os dois significados possíveis de lithe, do latim lentus ou
do termo em inglês antigo lîthe (gentil,
gracioso, atlético).
A interpretação de Alice no começo
do livro era não-autêntica, pois mesmo que entendesse que se tratava de um
poema, e conseguisse encontrar um sistema, não conseguia encontrar nenhuma
jurisprudência para legitimar a sua interpretação. Lewis Carrol, como o legislador do texto, dá
autoridade quase que constitucional para o personagem, cujas chaves
lingüísticas até hoje são utilizadas por tradutores do poema para uma tradução
mais precisa. Nenhuma tradução pode ser dita legítima, pois não é concordante
com os jogos de palavras em língua inglesa do original, colocados no espírito
do texto.
Ao dizer que a palavra significa o
que o mestre quiser, Humpty Dumpty, antecede a Kelsen na idéia da possibilidade
de existência de chaves de interpretação,
propostas pelo legislativo, que autorize um poder judiciário, ou operador do
direito, a criar uma nova interpretação com a aplicação do Direito na vida
real.
A transfusão do poder das mãos do
órgão legislador para as mãos do operador do direito é como o uso da linguagem.
Lewis Carrol, em cartas sobre a temática da interpretação do seu poema deixou
claro que era também sua intenção que houvesse um espaço livre para a
interpretação do leitor, na medida em que ele não especificou o significado de
todos os termos inventados, e mesmo que existam ilustrações, filmes, e obras
derivadas do Jabberwocky, nenhuma
pode pressupor ser a verdadeira, todas
possuem igual espaço para diferentes interpretações, que como dito por Kelsen,
toda lei precisa de um espaço para ser interpretada, senão o ordenamento
jurídico seria uma besta imutável, e logo se comportaria como uma irrealidade
não compatível com a vida social, que é inconstante e mutável.
A interpretação dos apreciadores da
obra é comparável a interpretação científica, que é um processo cognoscitivo -
Pode entender o funcionamento e o sentido das normas gerais, mas não cria a interpretação correta. Para a teoria pura,
o ato da análise por parte dos apreciadores que não órgãos operadores, só pode
“estabelecer as possíveis significações
de uma norma jurídica. Kelsen não acredita que a interpretação jurídica em
momento algum seja só uma questão de conhecimento do ordenamento jurídico
pré-existente , mas sim uma questão de política, em seu sentido quase
maquiavélico, de que o “príncipe deva fazer tudo aquilo que se encontre em seu
poder para manter-se no poder e para beneficiar o seu reinado”. Aí o caráter
voluntário político é mais forte que o do saber científico, ele reconhece que o
poder de criar direito não vem da norma escrita em si, mas de que fala o
operador sobre a norma, acerca do espaço interpretativo deixado pela própria
letra normativa.
Sobre a hierarquia das normas, ponto encontrado tanto no referente a
relativa indeterminação do ato de aplicação do direito, e da indeterminação
intencional do ato de aplicação do Direito, volto a alusão a obras literárias
como fontes de exemplificação teórica.
A parte introdutória do livro El
Ingenioso Hidalgo Don Quixote de La Mancha possui alguns poemas em décimas,
de caráter humorístico, que eram chamados de décimas de cabo roto; consistiam em versos que suprimiam as sílabas
finais depois da silaba tônica de cada ultima palavra, como em:
“ De um noble hidalgo manche- No indiscretos hieroglí-
contarás las aventu-, estampes em el escu-,
a quien ociosas lectu- que,cuando es todo figu-,
transtornaron La cabe-; com ruines puntos se envi-.
damas,armas,caballe-, Si em la direccíon te humi-,
Le provocaron de mo- no dirá mofante
algu-:
Que,cual Orlando furio-, <<!Qué Don Álvaro
de Lu-,
templado a lo enamorado- qué Anibal el de Carta-,
alcanzó a fuerza de bra- qué rey Francisco
em Espa-
a Dulcinea del Tobo-. “ se queja de la fortu-! >>.
(primeira parte, preliminares)
A determinação do significado de cada verso, necessita de um conhecimento
prévio das palavras, como manchego,
aventuras, lecturas, cabeza , caballeros etc. Além desse nível cognitivo,
ainda há um nível de determinação pré-existente, que é a condição de conhecer
as obras as quais o autor se refere, como damas,
armas, caballeros, que é retirado do prólogo de Orlando Furioso de Ludovico Ariosto. A composição e compreensão do
caráter cômico de Don Quijote só se tornam cômica se forem levadas em
consideração as suas origens como um reflexo humorístico da literatura medieval
da cavalaria andante, e dos heróis superexaltados e perfeitos, que serviram de
base para toda a sátira presente na obra de Cervantes.
É
o chamado - Círculo Hermenêutico, onde cada nível de interpretação
necessita de uma compreensão pré-existente, e antes dela uma pré-compreensão, e
assim por diante. 1111111
Coloco ai a relação da indeterminação como – O conhecimento
anterior das obras mencionadas permite a emolduramento, ou vinculação do sentido
geral das décimas.
O sentido adotado pelos interpretes é de que – Num jogo de cartas da
época, as figuras (soldado, cavalo e rei), tinham pouco valor (ruins pontos), e
quando se aposta com elas (se endivida), é fácil perder a partida, se na
dedicatória te mostras humilde ( te humilhas), nenhum malfeitor poderá dizer
que acabarás como as grandes figuras históricas citadas, que acabaram em
desgraça ( decapitação, suicídio, prisão etc.)
Faz-se necessário então, primeiro conhecer as obras mencionadas, para
completar as estrofes, e só a partir daí, é que se pode começar a achar os
espaços de interpretação propostos pelos enunciados, o lado não intencional da
interpretação, é o enquadramento dos termos lingüísticos em todas as suas apreciações
possíveis pela parte do leitor, é impossível que duas pessoas ao ler o mesmo
texto possuam o mesmo grau de conhecimento acerca todos os aspectos da obra,
como dito por Kelsen
De todo modo, tem de aceitar-se como possível investigá-la a partir de
outras fontes que não a expressão verbal da própria norma, na medida em que
possa presumir-se que esta não corresponde a vontade de quem estabeleceu a
norma “
Sempre poderá se focar numa análise do texto com um novo ângulo
investigativo, e através de novas ferramentas lingüísticas, pode querer se focar
no aspecto do estilo literário ou do enfoque histórico É sempre passível de
novas interpretações que se encontrem dentro da moldura, as décimas são as
molduras, e os enfoques são as várias possibilidades de aplicação. O leitor é
livre para apreciar a obra como bem entender, contanto que possua o mínimo
embasamento teórico para localizar uma idéia geral da intenção do autor.
A necessidade de achar uma chave
de interpretação da norma, na figura de um órgão operador do direito autenticando uma interpretação, é
necessária, pois o positivismo jurídico depende do pressuposto da segurança jurídica.
Para a aplicabilidade da sistemática
jurídica, deve-se sempre ter em mente que o objetivo máximo dos métodos
interpretativos, é reduzir o número de possibilidades interpretativas para um
número prático e viável, para criar um sentimento de proteção.
A crítica a Kelsen baseia-se na sua
incapacidade de encontrar métodos dogmáticos de interpretação, e relegando a
atividade interpretativa ao mero poder “tirânico” do operador do Direito.
“A Teoria Pura do Direito trata o
Direito como um sistema de normas válidas criadas por atos de seres humanos. É
uma abordagem jurídica do problema do Direito.” - Hans Kelsen.
Ora, a crítica pós-positivista
entende que para o direito ser válido, deve ter o povo como titular do poder do
estado (um dos fundamentos do estado constitucional), o bem estar social deve
estar sempre em primeiro plano, não apenas a autoridade normativa, pois as
autoridades, não são nada mais que representantes da soberania do povo, como colocado por Paulo Bonavides.
Imaginemos agora, que dom Alonso, o
dom Quixote, tivesse sido nomeado Governador de uma Ilha, e através de seus
conhecimentos dos antigos códigos da cavalaria andante, resolvesse implementar
uma nova idade média na sua ilha em pleno território espanhol do século 17;
através de decretos que estabelecessem normas de comportamento, de etiqueta e
mesmo de fala antiquados. Agiria o nosso fidalgo de forma mais incongruente do
que já agia no seu livro, pois, a realidade social de sua época não admitiria
tamanhas ambições de ideais heróicos ou cruzados da vida da cavalaria. Ele
estaria usando de uma chave interpretativa imprópria para criar normas
jurídicas. Seriam as chamadas normas constitucionais inconstitucionais.
É por essas e outras razões que se
faz necessário o uso das novas técnicas interpretativas na atividade
hermenêutica, todas elas em conjunto, a análise gramatical,a análise lógica, a
análise sistemática, a análise histórica e a teleológica.
É preciso fugir do autoritarismo normativo Kelseniano. A interpretação
autêntica existe, mas, como bem disse Michael Miaille – É necessário adequar o
direito à realidade social, às ideologias, aos conceitos de justiça e aos
processos institucionais e normativos. Não se pode mais concordar que exista
Direito legítimo sem o pressuposto de resolução de conflitos e de busca pelo
bem estar social.
Seria igualmente precipitado descartar o mérito da Teoria Pura para com a
criação do positivismo Jurídico e suas profundas influencias na criação do
Direito moderno, o mais justo, no sentido de apreciação de mérito, é que ao
ler-se sobre a Teoria Pura e seus métodos de interpretação, haja espaço para
apreciação do momento histórico e da finalidade do autor, afinal, até a teoria
de Kelsen não possui uma única interpretação verdadeira.
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